Se ministros fossem anjos

Madison, o STF e por que uma República não pode depender da virtude de onze homens

“Há ainda quem defina instituição como ‘uma ideia de obra ou de empresa que se realiza e dura num ambiente social’ (Hauriou); ou como ‘empresa ao serviço de uma ideia, organizada de tal modo que, achando-se a ideia incorporada na empresa, esta dispõe de uma duração e de um poder superiores aos dos indivíduos por intermédio dos quais actua’ (Burdéau). Nesta noção, já mais centrada sobre o elemento organizacional, podemos destacar como característicos da instituição três aspectos: a) a ideia ou valor a realizar; b) o substrato organizacional; c) a transcendência da instituição e dos seus fins relativamente aos indivíduos que transitoriamente aparecem como seus órgãos ou agentes e através dos quais são realizados os ditos fins.” J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, Almedina, 2ª reimpressão, 1987, p. 16.

Por Glênio S Guedes (advogado)

Se ministros fossem anjos, pouco teríamos a discutir sobre o Supremo Tribunal Federal. Onze criaturas imunes à vaidade, às paixões, às certezas excessivas e à tentação, tão humana, de confundir a própria convicção com a razão universal poderiam receber poderes vastíssimos. Talvez nem precisássemos preocupar-nos tanto com impedimentos, colegialidade ou controles. Anjos, presume-se, conhecem os próprios limites.

O inconveniente é que ministros são homens.

James Madison percebeu o problema antes de nós. No célebre Federalist nº 51, de 1788, escreveu que, se os homens fossem anjos, nenhum governo seria necessário; e, se anjos governassem os homens, não seriam necessários controles externos nem internos sobre o governo. A frase costuma sobreviver como uma espirituosidade liberal. É muito mais. Contém uma antropologia política: instituições devem ser concebidas não para os seres humanos que desejaríamos ter, mas para aqueles que efetivamente temos.

Antes, porém, de perguntar como conter o Supremo, convém perguntar o que é uma instituição — e, principalmente, o que pretendemos preservar quando dizemos defendê-la.

J. Baptista Machado, em Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, parte de uma ideia fecunda. O homem, carente de uma programação instintiva que determine suficientemente sua conduta, necessita criar instituições, coordenadas que lhe permitam orientar-se no mundo, conviver e estabilizar expectativas. Sua incompletude e sua abertura fazem da institucionalização uma resposta à própria condição humana.

É nesse contexto que o parágrafo escolhido para epígrafe adquire particular importância. Ao expor concepções institucionais de Hauriou e Burdeau, Baptista Machado destaca três aspectos: uma ideia ou valor a realizar, um substrato organizacional e a transcendência da instituição relativamente aos indivíduos que transitoriamente aparecem como seus órgãos ou agentes.

O ministro passa; o Supremo permanece. O presidente passa; a Presidência permanece.

A toga pertence ao papel, não ao ator.

Isso não significa imaginar juízes sem personalidade. Todo julgador leva consigo história, formação, temperamento, convicções e determinada concepção do Direito. A instituição não pretende apagar o indivíduo. Pretende institucionalizar o exercício de seu poder.

O problema começa quando essa relação se inverte: quando deixa de ser a instituição que conforma o exercício da personalidade e passa a ser a personalidade que conforma a instituição.

Baptista Machado trabalha justamente com os “papéis institucionalizados”. O juiz que entra num tribunal não chega a um palco vazio onde possa representar a si mesmo. Encontra um papel que o antecede: competências, procedimentos, expectativas, limites, ritos e relações com outros papéis.

Daí uma pergunta talvez mais fecunda do que saber se determinado ministro decidiu bem ou mal: é a instituição que conforma o comportamento de seus ocupantes ou são seus ocupantes que progressivamente conformam a instituição às próprias idiossincrasias?

A pergunta vale para o Supremo, mas também para o Congresso e a Presidência da República.

Baptista Machado, dialogando nesse capítulo com Niklas Luhmann, encontra nas instituições uma função de estabilização das expectativas. Não precisamos reinventar a vida social todas as manhãs. Sabemos aproximadamente o que esperar porque existem normas, procedimentos e papéis relativamente estáveis. Instituições reduzem, assim, a complexidade do mundo social.

Daí uma primeira hipótese: uma instituição começa a deteriorar-se quando, em vez de reduzir a incerteza produzida pelas pessoas, passa ela própria a produzir incerteza em razão das pessoas que a ocupam.

Eis o momento de Madison entrar no plenário.

Seu constitucionalismo não repousa na esperança de encontrar governantes virtuosos. “Ambition must be made to counteract ambition”: a ambição deve contrapor-se à ambição. O interesse do homem, acrescenta Madison, deve estar conectado aos direitos constitucionais do cargo. Não basta, portanto, aconselhar quem exerce o poder a moderá-lo. É preciso dotar as instituições de meios e incentivos capazes de resistir às invasões das demais.

Há uma diferença fundamental entre autocontenção e contrapeso.

Autocontenção significa: você possui o poder, mas esperamos que saiba quando não exercê-lo.

Contrapeso significa: você possui o poder, mas existem mecanismos institucionais capazes de opor resistência quando ele ultrapassa determinados limites.

Uma República precisa de ambos. Mas, quanto mais depender exclusivamente do primeiro, mais estará apostando na virtude dos governantes — exatamente o problema antropológico que Madison procura enfrentar.

Alexander Hamilton acrescentaria, contudo, uma advertência indispensável. No Federalist nº 78, ao defender a independência judicial, descreveu o Judiciário como o menos perigoso dos Poderes. O Executivo tinha a espada; o Legislativo, a bolsa; o Judiciário, segundo sua conhecida fórmula, não teria “nem força nem vontade, mas apenas julgamento”.

Seria anacrônico imaginar que Hamilton estivesse descrevendo um tribunal constitucional com a configuração do STF brasileiro do século XXI. Sua formulação suscita, entretanto, uma pergunta contemporânea: um tribunal dotado de extensas competências constitucionais, capaz de invalidar leis, arbitrar conflitos entre Poderes e produzir interpretações constitucionais de vasto alcance ainda pode ser compreendido, sem qualificações, como o “menos perigoso” dos Poderes?

A pergunta não recomenda um Supremo fraco.

Um tribunal incapaz de contrariar o Presidente, o Congresso, maiorias ocasionais ou a opinião pública deixaria de exercer uma das funções essenciais da jurisdição constitucional. Independência judicial é condição do Estado de Direito.

Mas independência significa independência para julgar segundo o Direito, não independência em relação ao Direito.

Quanto menor deve ser a interferência política externa sobre uma Corte, mais importantes se tornam seus mecanismos internos de institucionalização: colegialidade efetiva, distribuição impessoal, impedimentos, fundamentação, previsibilidade procedimental, estabilidade decisória e revisão tempestiva das decisões individuais.

Baixa interferência externa exige alta disciplina institucional interna.

Isso permite reconciliar dois diagnósticos aparentemente incompatíveis sobre a inquietação que hoje cerca o STF.

O primeiro diz: existe um problema de arquitetura. Competências demais foram concentradas e controles ordinários de menos foram construídos.

O segundo responde: o problema não está essencialmente no sistema, mas nos seus operadores, que deixam de observar regras, ritos e limites.

Talvez ambos tenham razão — e ambos sejam insuficientes.

Um bom sistema deve ser capaz de sobreviver a maus operadores. Mas nenhum sistema sobrevive indefinidamente se seus operadores deixam de reconhecer as práticas e os limites que o constituem.

Chegamos, então, a Konrad Hesse.

Em A força normativa da Constituição — conferência de 1959, posteriormente publicada — Hesse contrapõe à mera “vontade de poder” (Wille zur Macht) a “vontade de Constituição” (Wille zur Verfassung). A Constituição transforma-se em força ativa, sustenta ele, quando existe disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida e vontade de concretizá-la. Essa disposição é especialmente importante entre os principais responsáveis pela ordem constitucional.

Mais adiante, Hesse torna o argumento ainda mais exigente: o desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas de seu conteúdo, mas também de sua praxis. E o respeito à Constituição adquire particular significado justamente nas situações em que sua observância se revela incômoda.

A vontade de Constituição, portanto, prova-se quando respeitá-la custa alguma coisa.

O Congresso demonstra-a quando respeita uma decisão constitucional que lhe desagrada. O Executivo, quando aceita um limite que preferiria ultrapassar. E o Supremo, quando reconhece que a extensão juridicamente possível de uma interpretação não elimina a necessidade de indagar pelos limites institucionais da própria jurisdição.

Madison e Hesse não se contradizem. Completam-se.

A República precisa de instituições capazes de conter homens e de homens dispostos a permanecer dentro das instituições.

Peter Häberle acrescenta outra cautela. Em seu ensaio sobre a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, cujo paradigma foi formulado em 1975 e posteriormente desenvolvido, propõe ampliar o círculo dos participantes do processo interpretativo para além dos intérpretes jurídicos formais. Órgãos estatais, cidadãos, grupos sociais e outras forças da comunidade política participam, em diferentes posições e intensidades, da vida constitucional.

Isso não retira do Supremo sua autoridade jurisdicional. Obriga apenas a distinguir autoridade para decidir de propriedade sobre a Constituição.

A Constituição não cabe inteira em onze gabinetes.

Podemos agora compreender melhor aquilo que, com pouca precisão, costumamos chamar de “crise do STF”. Convém separar ao menos três fenômenos.

Pode haver uma crise das pessoas: comportamentos inadequados de determinados ocupantes.

Pode haver uma crise organizacional: competências excessivamente concentradas, controles deficientes ou poderes individuais desproporcionais.

E pode haver algo mais profundo: uma crise institucional, quando os papéis deixam de prevalecer sobre os atores e as expectativas normativas que davam identidade à instituição começam a dissolver-se.

A distinção é importante porque uma organização pode continuar funcionando durante uma crise institucional. O prédio abre, servidores trabalham, processos são distribuídos, sessões acontecem e decisões são publicadas.

A máquina funciona.

Mas funcionamento burocrático e saúde institucional não são sinônimos.

É por isso que a alternativa frequentemente oferecida ao brasileiro — defender o Supremo ou atacar o Supremo — é intelectualmente pobre.

Uma República não deveria desejar um Supremo fraco. Deveria desejar um Supremo fortemente institucionalizado.

Forte o suficiente para dizer não ao Presidente.

Forte o suficiente para dizer não ao Congresso.

Forte o suficiente para proteger direitos e minorias contra maiorias.

Mas institucionalizado o suficiente para que um ministro possa ouvir um não de seus pares; para que competências não se convertam em propriedades pessoais; para que exceções não se transformem silenciosamente em métodos; e para que a autoridade da Constituição permaneça superior à autoridade de qualquer de seus intérpretes.

Reformar uma instituição nessa perspectiva não significa procurar novos anjos. Significa despersonalizar o exercício do poder: fortalecer colegialidade e previsibilidade procedimental, aperfeiçoar regras de impedimento, assegurar revisão tempestiva das decisões individuais e conceber mecanismos de responsabilização compatíveis com a indispensável independência judicial.

Não se trata de submeter o Supremo aos outros Poderes. Trata-se de assegurar que todos os Poderes — inclusive aquele cuja missão inclui controlar os demais — permaneçam institucionalmente limitados.

Baptista Machado permite, afinal, retornar ao começo. Instituições tornam possível uma vida social relativamente estável precisamente porque os homens são incompletos, abertos e contingentes. Elas não foram inventadas porque confiamos ilimitadamente nos homens, mas porque não podemos fazê-lo.

Por isso, a pergunta republicana decisiva não é se temos hoje onze ministros virtuosos. Nem deveria ser.

É outra:

que Supremo continuaria sendo Supremo se amanhã seus onze ministros fossem muito menos virtuosos do que gostaríamos?

E há um teste ainda mais severo: concederíamos aos onze ministros de amanhã — eventualmente homens e mulheres de convicções opostas às nossas — exatamente os mesmos poderes que consideramos aceitáveis quando exercidos pelos ministros de hoje?

Se a resposta depender da identidade dos ocupantes, teremos descoberto o defeito antes mesmo de descobrir os culpados.

Teremos construído uma República para anjos — e esquecido de providenciar uma para homens.