A Constituição troca de ideia?

Quanto de Direito existe numa decisão antes de sabermos quem são os juízes?

“The life of the law has not been logic: it has been experience.” — Oliver Wendell Holmes Jr., The Common Law (1881)

Por Glênio S Guedes (advogado)

Constituições não se aposentam aos setenta e cinco anos. Ministros, sim. A dificuldade começa quando, aposentado o ministro, parece aposentar-se com ele também determinada interpretação da Constituição. O texto permanece, os artigos conservam seus números, os princípios continuam solenemente proclamados. Mudam os intérpretes e, por vezes, aquilo que ontem era constitucionalmente inadmissível amanhece perfeitamente compatível com a mesma Constituição. O contrário também acontece. A Carta, ao que parece, tem opiniões mais sensíveis à sucessão dos seus guardiões do que seria razoável esperar de um documento escrito.

Uma reportagem publicada pela Folha de S.Paulo, em 5 de outubro de 2026, oferece ocasião para examinar o fenômeno. Segundo a matéria, integrantes do Supremo Tribunal Federal receiam que uma eventual alteração significativa na composição da Corte, decorrente das próximas nomeações presidenciais, modifique orientações jurisprudenciais em matérias como saúde, segurança pública e meio ambiente. A preocupação alcançaria a própria função contramajoritária do Tribunal, isto é, sua responsabilidade de proteger direitos e limites constitucionais mesmo contra a vontade de maiorias políticas circunstanciais.

A notícia interessa menos pelo prognóstico eleitoral do que pela pergunta filosófica que inadvertidamente suscita: se a Constituição continuará sendo a mesma, por que a identidade dos futuros ministros permitiria antecipar mudanças tão importantes em seu significado?

Em outras palavras: quanto de Direito existe numa decisão constitucional antes de sabermos quem são os juízes que irão proferi-la?

A pergunta é desagradável. Por isso mesmo, merece ser feita.

Oliver Wendell Holmes Jr. talvez não se surpreendesse. Na abertura de The Common Law, em 1881, advertiu que a vida do Direito não tem sido lógica, mas experiência. Não negava, com isso, a importância do raciocínio jurídico; recusava, antes, a ilusão de que a evolução do Direito pudesse ser explicada exclusivamente por deduções formais. História, costumes, necessidades sociais e concepções políticas também participam de sua formação.

Os realistas jurídicos norte-americanos levariam a suspeita adiante. Se conhecendo a identidade dos julgadores conseguimos prever, com razoável aproximação, o resultado de uma controvérsia, talvez alguma coisa além do texto normativo esteja realizando o trabalho decisivo. O Direito continua presente, naturalmente. Ninguém seria tão deselegante a ponto de dispensá-lo. Resta saber se comparece como senhor da casa ou como convidado de honra.

Seria precipitado, contudo, concluir que toda decisão judicial constitui simples preferência política vestida de toga.

Hans Kelsen oferece resposta mais sutil. Em sua teoria da interpretação, a norma superior nem sempre determina uma única solução. Frequentemente estabelece uma moldura — em alemão, Rahmen — dentro da qual diferentes possibilidades de aplicação permanecem juridicamente admissíveis. A interpretação cognoscitiva identifica essas possibilidades; a decisão do órgão competente realiza uma escolha, cuja dimensão volitiva não pode ser eliminada por uma operação lógica.

A consequência é importante: objetividade jurídica não significa necessariamente unicidade da resposta.

Dois ministros podem divergir sem que um deles tenha necessariamente abandonado o Direito. O problema desloca-se, então, para os limites da moldura. Porque uma moldura que comportasse qualquer quadro deixaria, afinal, de cumprir sua função.

Herbert Hart acrescentaria outra dificuldade. A linguagem normativa possui textura aberta: ao lado de situações relativamente claras, existem casos em que a aplicação de termos gerais se torna controvertida. Expressões como dignidade, igualdade, razoabilidade ou interesse público não oferecem, por si mesmas, soluções automáticas para todas as circunstâncias imagináveis.

Constituições, ademais, apreciam particularmente esse vocabulário. E têm alguma razão: seria difícil redigir uma declaração de direitos fundamentais apenas com substantivos concretos, números inteiros e fita métrica.

A abertura da linguagem, entretanto, não equivale a uma licença poética concedida aos tribunais.

É nesse ponto que Hans-Georg Gadamer se torna indispensável. Nenhum intérprete se aproxima do texto despido de história, tradição, experiência e pré-compreensões. O juiz conservador não abandona suas convicções no estacionamento do tribunal; o progressista, convém acrescentar, tampouco. Ambos compreendem a partir de horizontes historicamente constituídos.

Mas reconhecer a historicidade da compreensão não significa entregar o objeto interpretado à vontade do intérprete. A experiência hermenêutica pressupõe abertura àquilo que o texto tem a dizer, inclusive quando contraria nossas expectativas iniciais.

O texto resiste. A tradição resiste. Os precedentes resistem. A estrutura do sistema resiste. O argumento adversário resiste.

Interpretar não consiste em eliminar toda pré-compreensão, empreendimento provavelmente impossível, mas em submetê-la à prova do objeto interpretado. A Constituição não é uma superfície polida na qual o juiz deva ter o prazer de contemplar a própria imagem.

Ronald Dworkin acrescentaria uma objeção decisiva ao ceticismo. O fato de dois juízes discordarem não demonstra que inexista uma resposta juridicamente correta. A divergência pode decorrer precisamente de concepções diferentes acerca daquilo que melhor justifica a prática constitucional.

Sua proposta do Direito como integridade exige que a interpretação apresente adequada correspondência com a história institucional — fit, ou adequação — e ofereça a melhor justificação possível dessa prática — justification. Não basta escolher uma solução moralmente atraente; é necessário demonstrar que ela pode ser defendida como interpretação do Direito existente.

A tese não elimina as controvérsias. Torna-as, porém, racionalmente exigentes.

Quando afirmamos que um acórdão ignorou precedente relevante, atribuiu ao texto sentido linguisticamente insustentável ou contradisse decisões anteriores sem justificar a mudança, não estamos simplesmente manifestando antipatia pelo resultado. Formulamos objeções que podem ser discutidas mediante critérios públicos de argumentação.

E aqui aparece uma dificuldade adicional, frequentemente escondida sob a solenidade das fundamentações: deve o juiz decidir segundo aquilo que a Constituição exige ou segundo as consequências que considera desejáveis?

A pergunta aproxima duas tradições da filosofia prática. A deontológica, cujo nome remete ao grego déon, aquilo que é devido ou obrigatório, atribui primazia a deveres e direitos que não podem ser afastados apenas porque seu cumprimento produz inconveniências. A consequencialista avalia a correção das escolhas conferindo importância determinante aos resultados que delas se esperam.

No Direito Constitucional, entretanto, a oposição não é absoluta.

Direitos fundamentais não são meras sugestões sujeitas à aprovação das circunstâncias. Tampouco existem num universo em que as consequências sejam juridicamente irrelevantes. A proporcionalidade, por exemplo, pode exigir avaliação dos efeitos de determinada medida, sem que isso autorize sacrificar qualquer garantia em nome de uma vantagem coletiva presumida.

Robert Alexy, ao desenvolver sua teoria dos princípios como mandamentos de otimização, demonstra a relevância das possibilidades jurídicas e fáticas na ponderação. Neil MacCormick, por sua vez, reconhece a importância dos argumentos consequencialistas na justificação das decisões, submetendo-os a exigências de consistência, coerência e racionalidade jurídica.

Nenhum deles, contudo, transforma o consequencialismo numa autorização para que o juiz decida primeiro e procure fundamentos depois.

O embaraço começa precisamente quando o resultado desejado escolhe o princípio que deveria justificá-lo. Nesse caso, a interpretação não precede a conclusão: chega depois, pontual e bem-vestida, para lhe prestar homenagens.

Convém, portanto, distinguir três perguntas: o que a Constituição permite interpretar, o que ela exige decidir e quais consequências juridicamente relevantes decorrerão da decisão?

A terceira pode iluminar as duas primeiras. Não deveria, porém, governá-las clandestinamente.

Voltemos ao Supremo.

A reportagem registra o receio, atribuído a integrantes da Corte, de que uma futura composição mais conservadora possa instrumentalizar o Tribunal e comprometer sua função contramajoritária.

A preocupação institucional merece exame. Mas a formulação provoca uma pergunta anterior: por qual critério saberemos que a instrumentalização começou justamente quando mudaram os ministros?

Não se trata de absolver antecipadamente futuros julgadores, tampouco de condenar os atuais. Trata-se de exigir o mesmo metro.

Uma interpretação conservadora não se torna política simplesmente porque conservadora; uma interpretação progressista não se torna jurídica simplesmente porque progressista. O inverso é igualmente verdadeiro.

Se chamamos de ativismo a criatividade hermenêutica do adversário e de interpretação evolutiva a criatividade dos nossos, talvez o problema não esteja na teoria constitucional. Pode estar no pronome possessivo.

Também a função contramajoritária exige algum cuidado conceitual. Contramajoritário não significa progressista, assim como conservador não significa necessariamente majoritário. Uma Corte progressista pode proteger uma minoria contra uma maioria conservadora; uma Corte conservadora pode proteger uma minoria contra uma maioria progressista.

O que define essa função não é a orientação ideológica do resultado, mas a disposição institucional de fazer prevalecer direitos e limites constitucionais contra maiorias políticas circunstanciais. A contramajoritariedade tampouco transforma o Tribunal em instância imune à crítica democrática ou dispensa seus membros do dever de fundamentação.

Talvez possamos, então, propor um critério de aferição da objetividade interpretativa: o teste da decisão adversa.

A pergunta é simples: o intérprete continua disposto a aplicar sua teoria constitucional quando dela resulta uma consequência contrária às suas preferências políticas?

Quem defende a liberdade de expressão continuará a defendê-la quando o discurso protegido lhe causar repulsa? Quem invoca garantias processuais para adversários fará o mesmo quando seus aliados forem investigados? Quem exige deferência ao legislador conservará essa exigência quando a maioria parlamentar aprovar medidas que pessoalmente desaprova?

O teste não resolve todos os problemas hermenêuticos. Tampouco demonstra, por si só, a correção jurídica de determinada interpretação. Uma teoria pode ser consistentemente aplicada e, ainda assim, estar errada.

Sua utilidade é outra: revelar a seletividade argumentativa, a mudança oportunista de critérios e a subordinação silenciosa das razões jurídicas ao resultado pretendido.

Acrescentemos uma exigência: o intérprete deve ser capaz de explicar não apenas por que sua solução é juridicamente admissível, mas também por que as objeções relevantes não a tornam insustentável. A objetividade não se confunde com infalibilidade; manifesta-se na possibilidade de submeter publicamente as razões decisórias a crítica, comparação e revisão.

E isso vale tanto para decisões deontológicas quanto para consequencialistas. Invocar direitos de maneira seletiva é tão problemático quanto selecionar consequências conforme a conveniência política. Em ambos os casos, o vício está menos na categoria argumentativa utilizada do que na maneira como ela é instrumentalizada.

A Constituição, afinal, não troca de ideia no sentido humano da expressão. Seus intérpretes mudam, as sociedades se transformam, precedentes podem ser superados e compreensões constitucionais podem legitimamente evoluir. Nem toda mudança jurisprudencial representa abandono do Direito; nem toda permanência constitui prova de fidelidade constitucional.

Há Direito suficiente antes dos juízes para que nem tudo lhes seja permitido. Mas não há determinação jurídica suficiente em todos os casos para que os juízes sejam irrelevantes.

A objetividade possível do Direito não exige que desapareçam as convicções do intérprete. Exige que ele possa oferecer razões que não dependam exclusivamente delas.

Constituições não se aposentam aos setenta e cinco anos. Ministros, sim. Quando um deles parte, pode mudar a jurisprudência, a filosofia da Corte e até a compreensão de antigos direitos. O que não deveria aposentar-se com ele é a obrigação de demonstrar que a decisão pertence ao Direito antes de pertencer ao juiz.