Quem certifica o certificador?

A OMB, a livre concorrência e a confiança pública como bem jurídico constitucional

"A concorrência pode abrir portas; não pode dispensar quem entra de provar que merece a confiança de quem está do outro lado."

Por Glênio S Guedes (advogado)

Confiar talvez seja o ato mais cotidiano e, ao mesmo tempo, mais sofisticado da vida em sociedade. Fazemo-lo quase sem perceber. Confiamos no piloto que nunca vimos, no engenheiro cujo cálculo jamais leremos, no medicamento cuja fórmula desconhecemos e no cirurgião cujos tratados dificilmente abriríamos, ainda que dispuséssemos de tempo para isso. A civilização poderia ser descrita, em larga medida, como uma engenhosa arquitetura destinada a tornar racional aquilo que, à primeira vista, parece apenas um salto no desconhecido.

Mas confiança não é fé.

A fé dispensa demonstrações. A confiança institucional nasce precisamente do contrário. Ela depende de procedimentos verificáveis, critérios transparentes, publicidade, possibilidade de revisão e responsabilidade permanente. Não acreditamos nas instituições porque afirmam merecer crédito. Acreditamos nelas quando conseguem justificar, continuamente, as razões pelas quais solicitam nossa confiança.

É nesse ponto que o Direito deixa de ser apenas um conjunto de normas e passa a desempenhar uma função mais discreta — e talvez mais importante. Em determinadas atividades, ele organiza institucionalmente a confiança. Há bens jurídicos que o mercado produz com relativa espontaneidade; há outros que exigem uma construção permanente, compartilhada entre iniciativa privada, instituições e Estado. A confiança pública talvez seja o mais sofisticado desses bens, porque não pode ser produzida exclusivamente por nenhum deles.

A certificação médica oferece um dos exemplos mais expressivos desse fenômeno.

O paciente não dispõe dos conhecimentos necessários para avaliar diretamente a competência técnica daquele que o atende. Entre o saber do médico e a decisão do paciente existe um intervalo que nenhuma consulta elimina. Esse espaço é preenchido por instituições. Elas funcionam como mediadoras entre a impossibilidade individual de verificar e a possibilidade coletiva de confiar.

Sob essa perspectiva, o título de especialista deixa de ser apenas um documento administrativo. Ele se converte em um signo institucional. Não apenas descreve uma realidade; produz efeitos sociais. Hospitais contratam, pacientes escolhem, operadoras credenciam, magistrados avaliam perícias e o próprio Estado reconhece determinadas qualificações porque esse signo comunica algo muito maior do que algumas palavras impressas em papel. Comunica que alguém examinou aquele profissional antes que o paciente precisasse confiar sua própria vida ao seu conhecimento.

É precisamente essa estrutura de confiança que reaparece na controvérsia envolvendo a Organização Médica Brasileira (OMB), a Associação Médica Brasileira (AMB), o Conselho Federal de Medicina (CFM) e o regime jurídico de reconhecimento das especialidades médicas. À primeira vista, trata-se de uma disputa institucional entre entidades privadas. Observada mais atentamente, porém, revela uma questão constitucional muito mais ampla: a produção de confiança pública em atividades cuja qualidade não pode ser aferida diretamente pelo destinatário do serviço.

Não por acaso, a discussão costuma ser apresentada sob o prisma da livre iniciativa e da livre concorrência. Esses princípios ocupam posição central na ordem econômica constitucional e constituem pilares de uma sociedade aberta. Contudo, uma leitura exclusivamente literal desses valores conduz facilmente à conclusão de que bastaria ampliar o número de certificadores para que a concorrência produzisse, por si só, melhores resultados.

A interpretação sistemática da Constituição conduz a panorama diverso.

A ordem econômica brasileira protege simultaneamente a livre iniciativa, a livre concorrência, a defesa do consumidor, o direito à saúde, a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana. Esses princípios não disputam um jogo de soma zero, em que a afirmação de um exige necessariamente o sacrifício dos demais. Ao contrário, procuram realizar-se conjuntamente, cada qual na maior medida possível. Em determinados setores, a própria liberdade econômica depende da preservação de instituições suficientemente confiáveis para impedir que a concorrência destrua precisamente o patrimônio invisível que a torna possível: a confiança pública.

É nesse contexto que a intervenção regulatória revela sua função mais sofisticada. Ela não se limita a corrigir falhas de mercado ou prevenir abusos concorrenciais. Em certos domínios, protege bens jurídicos cuja produção espontânea pelo mercado seria insuficiente. A confiança institucional figura entre eles.

Isso não significa que a tradição justifique, por si só, exclusividades permanentes. Instituições antigas também devem prestar contas à sociedade. O calendário mede idade; não mede razão. Há organizações tão habituadas ao respeito conquistado que podem acabar imaginando que o futuro lhes pertence por usucapião institucional. A história, entretanto, raramente concede títulos dessa natureza.

Também a novidade merece prudência. Existe certa tentação de supor que toda instituição recém-criada traz consigo um certificado implícito de superioridade moral ou técnica. A experiência histórica recomenda cautela diante dessa forma particularmente otimista de entusiasmo. Novidade não constitui sinônimo de excelência; constitui apenas um ponto de partida.

A controvérsia entre AMB e OMB talvez deva ser observada precisamente sob essa perspectiva. O verdadeiro problema não reside em decidir qual entidade deve prevalecer, mas em identificar quais condições legitimam o exercício da função certificadora. A liberdade de associação protege a criação de novas instituições. A liberdade econômica permite que elas desenvolvam atividades privadas. Entretanto, quando uma entidade pretende produzir efeitos jurídicos que influenciam decisões clínicas, hospitalares, administrativas e sociais, assume igualmente o dever de justificar racionalmente a confiança que solicita da coletividade.

Essa justificação não decorre de proclamações nem de tradições. Decorre da qualidade dos procedimentos, da independência das bancas examinadoras, da transparência dos critérios de avaliação, da auditabilidade dos processos, da permanente atualização científica e da disposição para submeter-se ao escrutínio público. A confiança institucional distingue-se da fé justamente porque exige razões continuamente renovadas para subsistir.

Nada impede que o Brasil, no futuro, evolua para um sistema plural de entidades certificadoras. Em abstrato, a Constituição parece compatível tanto com modelos concentrados quanto com modelos de acreditação múltipla, desde que igualmente submetidos a padrões públicos rigorosos. A pluralidade, porém, não poderá significar concorrência entre facilidades. Se vier a existir, deverá representar concorrência entre instituições capazes de demonstrar, com igual rigor, excelência técnica, independência e responsabilidade pública.

Ao final, percebe-se que o debate jamais pertenceu exclusivamente à Medicina. Ele diz respeito à própria natureza das instituições em uma sociedade constitucional. Nenhum paciente procura um especialista para participar de uma discussão sobre liberdade econômica ou regulação estatal. Procura-o porque deseja recuperar a saúde, aliviar a dor e voltar para casa. Essa simplicidade aparente explica a extraordinária responsabilidade das instituições encarregadas de certificar competências profissionais. Elas não administram apenas exames. Administram expectativas, decisões e vidas.

Talvez por isso a pergunta do título contenha uma pequena armadilha. Nunca procuramos descobrir apenas quem certifica o certificador. Procurávamos compreender quem é capaz de justificar, todos os dias, a confiança que solicita da sociedade. Certificados podem ser impressos em poucas horas. A confiança institucional, não. Ela costuma exigir décadas de rigor, transparência, responsabilidade e coerência para ser construída — e apenas um breve instante de complacência para começar a desaparecer.