Common law não é só um sistema jurídico em que a principal fonte é a jurisprudência:

é também um modo de escrever, um modo de justificar e um modo de extrair normas de fatos

Por Glênio S Guedes ( advogado )

1. O conforto ilusório do jurista latino-americano

No Brasil e na América Latina, a common law costuma ser apresentada de maneira excessivamente confortável: um sistema jurídico no qual, diferentemente do civil law, a principal fonte do direito seria a jurisprudência. O código cederia lugar ao precedente; o legislador, ao juiz. A explicação encerra o tema antes mesmo de começá-lo.

Essa leitura é enganosa porque preserva intacto o modo continental de pensar. Troca-se a fonte, mas mantém-se o método: busca-se no precedente aquilo que se buscaria no código — uma norma geral, pronta, abstrata e aplicável por subsunção. O resultado é uma leitura empobrecida da common law, que confunde precedentes com artigos e decisões com enunciados normativos.

A tese deste artigo é simples e incômoda: a common law não é apenas um sistema de fontes, mas uma prática intelectual distinta, que se revela:

• no modo de contar os fatos,

• no modo de justificar decisões,

• e na técnica específica de extrair normas a partir de experiências concretas.

  
  

Essa diferença só se torna clara quando se levam os casos a sério — quando se contam os fatos e se observa como os tribunais decidiram.

2. Um modo de escrever: quando contar o caso é produzir o direito

Na tradição do civil law, os fatos costumam aparecer como pano de fundo: servem para ilustrar a norma que já existe. Na common law, ocorre o inverso: os fatos são o ponto de partida e o limite da norma. O direito nasce da história que se conta.

Isso se percebe com nitidez em Ploof v. Putnam, decidido pela Suprema Corte de Vermont em 1908.

2.1 O fato em Ploof v. Putnam

Durante uma violenta tempestade no Lago Champlain, Ploof navegava com sua família em um pequeno barco. O mau tempo colocou em risco imediato a embarcação e a vida de todos a bordo. Para evitar o naufrágio, Ploof tomou a única providência possível naquele instante: amarrou o barco ao píer pertencente a Putnam, proprietário ribeirinho.

Putnam, ou alguém agindo em seu nome, desamarrou o barco, expulsando-o do píer. Como consequência direta dessa intervenção, o barco foi lançado de volta à tempestade, sofrendo danos, e os ocupantes ficaram expostos a sério risco físico.

2.2 A decisão judicial

Putnam alegou o óbvio para um jurista continental: houve trespass, uma interferência não autorizada em sua propriedade. O tribunal não negou o fato. O ponto decisivo foi outro: nem todo trespass é ilícito.

A Suprema Corte de Vermont decidiu que, em situação de necessidade extrema para preservação da vida humana, a interferência temporária na propriedade alheia é juridicamente justificada. Mais do que isso: impedir essa conduta justificada gera responsabilidade.

A regra que emerge é clara e estreita: necessity justifies trespass. Ela nasce da narrativa concreta — da tempestade, do risco imediato, da ausência de alternativas. Não se trata de uma teoria geral da necessidade, mas de uma norma moldada ao instante vivido.

3. Um modo de justificar: decidir é comparar casos, não deduzir normas

A common law também se distingue pelo modo como justifica suas decisões. O tribunal não pretende demonstrar fidelidade a um sistema abstrato; pretende mostrar que a solução faz sentido em relação a outros casos.

Esse método comparativo aparece com força em Regina v. Shivpuri, decidido pela House of Lords em 1986.

3.1 O fato em Regina v. Shivpuri

Shivpuri acreditava estar importando ou traficando uma substância proibida — heroína. Agiu com plena intenção criminosa e praticou atos que, em sua compreensão, levariam à consumação do delito. Ocorre que a substância, na realidade, não era droga.

O caso colocava um problema clássico: pode haver tentativa punível quando a consumação do crime é objetivamente impossível, embora o agente acredite estar cometendo o delito?

3.2 O dilema jurisprudencial

Pouco antes, a própria House of Lords havia decidido, em Anderton v. Ryan (1985), que a tentativa não seria punível nesses casos. O precedente era recente, formalmente vinculante e, para muitos, claramente equivocado.

3.3 A decisão judicial

Em Shivpuri, a House of Lords decidiu superar seu próprio precedente. Afirmou que a responsabilidade por tentativa depende da intenção do agente e de sua crença quanto aos fatos, e não da possibilidade objetiva de consumação. Assim, manteve a condenação.

O aspecto decisivo não é apenas o resultado, mas a justificação: o tribunal explica por que não faz sentido perpetuar um erro, mesmo recente, e por que o stare decisis não pode ser convertido em dogma. Justificar, aqui, é comparar decisões e corrigir o curso do direito.

4. Um modo de extrair normas: a regra nasce do caso, não do texto

Na common law, a norma não está toda escrita na decisão. Ela deve ser extraída. Esse exercício fica particularmente claro quando se comparam casos próximos, mas decididos de forma distinta.

É o que ocorre com Vincent v. Lake Erie Transportation Co., decidido pela Suprema Corte de Minnesota em 1910.

4.1 O fato em Vincent v. Lake Erie

Durante uma forte tempestade, um navio de propriedade da Lake Erie Transportation Co. foi mantido deliberadamente amarrado ao píer de Vincent para evitar que se chocasse contra outros objetos ou fosse destruído. Não havia risco à vida humana; tratava-se de proteger o navio.

A decisão foi consciente e prolongada. Como consequência do uso contínuo, o píer sofreu danos materiais significativos.

4.2 A decisão judicial

O tribunal reconheceu que a conduta era justificada por necessidade. Não seria razoável exigir que o réu deixasse o navio à deriva. Contudo, decidiu que a justificação não elimina o dever de indenizar.

A regra extraída é precisa: quando alguém usa a propriedade alheia por necessidade para proteger seu próprio patrimônio, o ato é justificado, mas o custo do dano não pode ser imposto ao proprietário inocente.

Aqui, a necessity opera de modo diverso do caso Ploof. A diferença não está em uma norma abstrata, mas nos fatos: ausência de risco vital, decisão deliberada, benefício patrimonial próprio.

5. Equity: quando a common law assume o problema dos custos

A comparação entre Ploof e Vincent revela o papel central da equity. Longe de ser moral difusa, ela funciona como técnica de alocação de custos e riscos.

• Em Ploof, exigir indenização desestimularia condutas socialmente desejáveis — salvar vidas.

• Em Vincent, dispensar indenização transferiria o prejuízo a quem não se beneficiou da escolha.

  
  

A equity não pergunta apenas quem tem razão, mas quem deve suportar o custo da solução. Essa pergunta, raramente formulada de modo explícito no civil law, é central na common law.

6. O tempo dos casos: instante, duração e projeção futura

Os três casos revelam algo ainda mais profundo: a common law pensa com o tempo.

• Ploof é o tempo do instante vital.

• Vincent é o tempo da duração deliberada.

• Shivpuri é o tempo institucional, da correção prospectiva.

  
  

Em todos, a norma nasce situada, consciente do momento que a gerou e do alcance que pode legitimamente ter. Não há pretensão de eternidade abstrata.

7. A provocação final: o que o jurista latino-americano precisa desaprender

A tradição do civil law ensinou o jurista latino-americano a desconfiar dos fatos e a confiar nas categorias. A common law exige o contrário: confiança na experiência concreta e cautela na generalização.

Por isso, reduzir a common law a um sistema em que a jurisprudência é fonte principal do direito é uma meia-verdade perigosa. Ela oculta o essencial: estamos diante de uma prática jurídica que escreve narrando, justifica comparando e cria normas a partir de casos vividos.

8. Conclusão

Aprender common law não é memorizar precedentes. É aprender a:

• contar fatos juridicamente relevantes,

• justificar decisões por comparação histórica,

• extrair normas com atenção ao contexto,

• e aceitar que o direito é, em parte, uma prática argumentativa situada no tempo.

  
  

Enquanto o civil law pergunta “qual é a norma?”, a common law insiste em perguntar:“o que este caso nos autoriza a decidir?”

Talvez seja essa pergunta — incômoda e exigente — que mais falte à formação jurídica latino-americana.