O Retorno do Ius na Era dos Princípios

A Romanidade Subterrânea do Constitucionalismo Contemporâneo

Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat.— Cícero

Por Glênio S Guedes ( advogado )

Há frases que atravessam os séculos com a serenidade das pedras antigas. A de Cícero é uma delas. Não se deve extrair o direito da regra; é do direito que a regra deve nascer. O leitor moderno, educado no culto da lei escrita, pode achar tal afirmação quase subversiva. Não estamos habituados a suspeitar da regra. Ela nos parece ponto de partida, porto seguro, fundamento da segurança jurídica. Entretanto, a experiência romana — essa velha escola de lucidez — ensina outra coisa.

Comecemos pelo princípio que não é começo cronológico, mas estrutural. Quando Ulpiano define o direito como ars boni et aequi, não descreve um código, não exalta uma assembleia, não glorifica um texto promulgado. Define uma arte. E arte, no latim clássico, não é ornamento; é técnica disciplinada, saber exercido, racionalidade aplicada ao concreto. O direito romano nasce, assim, não como produto de um legislador soberano, mas como prática argumentativa de juristas.

As XII Tábuas são monumento respeitável. Mas não são o coração da experiência romana. O coração pulsa nos pareceres, nas disputas entre Sabinianos e Proculianos, na engenhosidade do pretor ao conceder uma actio in factum onde a lei se mostrava silenciosa. Ali o direito não era repetição de texto; era construção prudente de solução.

É verdade que Justiniano, séculos depois, reuniu essa tradição naquilo que a posteridade chamaria Corpus Iuris Civilis. Salvou-a, como quem recolhe espécies ameaçadas. Mas ao salvá-la, transformou-a. O que fora controvérsia viva tornou-se texto legislativo. O que fora pluralidade passou a ter autoridade imperial. A tradição argumentativa foi cristalizada. Não deixou de ser racional; apenas mudou de regime.

E eis que, após longa modernidade, marcada pelo triunfo das codificações e pela confiança quase religiosa na completude da lei, o cenário jurídico contemporâneo começa a exibir fissuras interessantes. Fala-se em princípios. Fala-se em ponderação. Fala-se em abertura do sistema. Redescobre-se que a norma não resolve sozinha o caso. Que o texto precisa ser interpretado à luz de valores estruturantes. Que a regra pode ser insuficiente.

Sem alarde, o ius retorna.

Não como arqueologia erudita, nem como nostalgia romanista, mas como necessidade estrutural. A teoria dos princípios, tão celebrada nos tribunais constitucionais, não é senão o reconhecimento de que há critérios normativos que não se esgotam na literalidade da lei. Quando se ponderam direitos fundamentais, quando se invoca proporcionalidade, quando se reconhece a força normativa da Constituição para além da regra estrita, reativa-se — ainda que sem confissão explícita — a velha intuição romana: o direito é mais amplo que a regra.

O leitor poderá objetar que os princípios são criação moderna, fruto do constitucionalismo pós-guerra. Não negamos. Mas sua lógica interna — a de operar como critérios de racionalidade, capazes de orientar decisões para além do texto fechado — guarda parentesco estrutural com a ars romana. Também ali a lei não esgotava o direito. Também ali a técnica do jurista consistia em harmonizar categorias, distinguir casos, integrar lacunas, corrigir generalidades excessivas.

A modernidade jurídica ganhou muito com a centralidade da lei: previsibilidade, igualdade formal, limitação do arbítrio. Seria pueril desprezar essas conquistas. Todavia, ao elevar a lex a fundamento quase exclusivo da juridicidade, reduziu a visibilidade do ius. Não o suprimiu — pois ele continuou operando silenciosamente na interpretação — mas o tornou discreto, quase clandestino.

A era dos princípios revela que tal clandestinidade é insustentável. A lei não se aplica a si mesma. O texto não qualifica fatos por magia. A decisão exige escolha de categorias, avaliação de relevância, integração de sentidos. Tudo isso é exercício de racionalidade normativa. É a ars em ação.

A ironia histórica é notável: depois de séculos afirmando que o direito deriva da regra posta, redescobrimos que a regra só é jurídica porque pode ser integrada numa racionalidade maior. Exatamente como ensinava Cícero. A regra nasce do direito, não o contrário.

Não se trata de abandonar a lei em favor de um subjetivismo moralizante. Seria trocar um desequilíbrio por outro. O ponto é mais sutil: reconhecer que a estrutura do direito não é monolítica. Ela envolve texto, sim; mas também envolve princípios, coerência sistêmica, prudência institucionalizada. A tradição romana demonstra que é possível haver racionalidade jurídica robusta mesmo sem codificação totalizante. E a experiência contemporânea mostra que a codificação, por si só, não basta.

Talvez estejamos, sem o saber, reencontrando a romanidade subterrânea do nosso próprio sistema. Não a Roma dos rituais arcaicos, mas a Roma dos juristas clássicos, para quem o direito era técnica exigente e arte prudente. O constitucionalismo contemporâneo, ao falar de princípios estruturantes, de força normativa da Constituição, de ponderação entre direitos, reabre espaço para essa racionalidade.

O retorno do ius não é revolução. É lembrança. Lembrança de que o direito não se reduz ao comando, de que a justiça não é adereço retórico, de que a coerência não nasce espontaneamente da promulgação.

Em última análise, a experiência romana e o constitucionalismo contemporâneo convergem numa intuição comum: a juridicidade não é simples obediência ao texto, mas construção racional orientada por critérios internos de justiça.

Se a regra é necessária, o direito é mais amplo. E se o direito é arte, como ensinou Ulpiano, então a ciência jurídica não pode ser mera técnica de leitura, mas cultivo exigente de uma racionalidade que atravessa séculos — às vezes visível, às vezes subterrânea, mas sempre estrutural.

E talvez seja esta a lição mais discreta — e mais profunda — que Roma ainda nos oferece.